游植龙，广东经纶律师事务所高级合伙人、一级律师，广东省律师协会婚姻家庭法律专业委员会主任，广东省法学会婚姻法学研究会副会长 。
01
将于2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第一千零八十七条规定“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决 。”
离婚时，对夫妻共同财产的处理，《民法典》从现有《婚姻法》规定的“照顾女方和子女权益的原则”，增加了“照顾无过错方权益”原则 。
《民法典》第一千零九十一条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
(一)重婚；
(二)与他人同居；
(三)实施家庭暴力；
(四)虐待、遗弃家庭成员；
(五)有其他重大过错 。
《民法典》从现有《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种可以请求损害赔偿的情形，增加了一种情形“有其他重大过错” 。也就是说，夫妻一方有这五种情形之一的即是“过错方”，另一方即为“无过错方” 。
02
《民法典》规定离婚时夫妻共同财产的处理要按照照顾无过错方权益的原则判决，是不是意识着过错方要少分财产？
最高人民法院在2014年4月11日院长信箱《对离婚财产分割案件中有关法官行为规范的建议问题的答复》中认为：“对夫妻共同财产的分割，法院原则上适用物权法共同共有的规定，实行均等分割或按当事人约定比例分割 。但考虑到夫妻关系本身的特殊性，在原则上均等分割的基础上，法院还要考虑夫妻双方在离婚问题上是否存在过错以及过错比例大小这一因素，合理确定分割比例，以体现在财产分割上的实质公平 。这一点也在我院1993年颁布的关于离婚财产分割的司法解释中有所体现 。在具体审理离婚财产分割案件中，除了过错因素将影响法院在确定离婚财产分割比例上的判断之外，还有一个因素不能忽视，即妇女、儿童这类弱势群体的合法权益保护问题 。”
按照这种“要考虑夫妻双方在离婚问题上是否存在过错以及过错比例大小这一因素，合理确定分割比例”的理解，显然，“照顾无过错方权益”就意味着无过错方可以多分财产，过错方要少分财产了 。
03
那么，婚外情属不属于过错方？
从《民法典》“无过错方”有权请求损害赔偿的规定看，过错方的五种情形是：重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，有其他重大过错 。
婚外情的程度有不同，从轻到重的行为，有：一夜情，多夜情，通奸，与他人同居，重婚等行为 。很显然，根据上述无过错方有权请求损害赔偿的五种情形规定，重婚，与他人同居属于过错方已不存异议 。有争议的是：一般的婚外情行为属不属于“有其他重大过错”？
婚外情并与他人有婚外私生子的，它给配偶所造成的损害在某种程度上并不亚于与他人同居,因为婚外生子对配偶的感情伤害较为严重、对家庭现有的稳定以及对婚生子女的财产传承、继承等也造成了严重威胁 。因而，可以认为婚外生子属于“有其他重大过错” 。
所以，有婚外情的注意了，要做好避孕措施啊 。
对于长期与他人通奸，从1989年11月《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚……”的规定看，长期“与他人通奸”应该属于过错方的范畴 。
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