在理解了作为优先权基础的在先申请应该的几个必要条件之后,笔者针对以下几点疑问进一步进行探讨:
a、满足上述三个必要条件的首次专利申请S被驳回之后,在后申请是否还能在优先权期限内要求专利申请S的优先权?
有一种观点认为,由于专利申请S已经被驳回,故专利申请S应该视为未提出过,即被驳回的专利申请S自始不存在,因此,在后申请也不能要求专利申请S的优先权 。然而,笔者认为,视为未提出所指的应该是未被专利局受理的申请,虽然专利申请S被驳回,但是专利申请S始终是被受理申请,其具备申请日以及申请号,因此,即使专利申请S已经被驳回,申请人仍然可以在规定的优先权期限内,提交在后申请并要求专利申请S的优先权,只是,由于专利申请S已经被驳回,因此,要求专利申请S的优先权的在后申请也极有可能因为与专利申请S相同的驳回理由而被驳回 。
b、满足上述三个必要条件的首次专利申请S被撤回或者视为撤回之后,在后申请是否还能在优先权期限内要求专利申请S的优先权?
针对疑问b,笔者认为需要考虑专利申请S是在何时被撤回或者视为撤回,如果专利申请S是在被专利局受理之后被撤回或者视为撤回的,则即使专利申请S已经被撤回或者视为撤回,也不影响专利申请S作为正规的申请产生优先权的效力,申请人仍然可以在规定的优先权期限内,提交在后申请并要求专利申请S的优先权 。而如果专利申请S是在被专利局受理之前就被撤回或者视为撤回,那么,专利申请S应该视为未提出,其不能作为正规的申请产生优先权的效力,因此,申请人就不能将专利申请S作为优先权的基础 。
c、满足上述三个必要条件的首次专利申请S被授权之后,在后申请是否还能在优先权期限内要求专利申请S的优先权?
由于极少数的发明专利能够在优先权期限内,即在申请日起12个月内被授予专利权,因此,疑问c多出现在专利申请S为实用新型或外观专利的情况 。
由于专利申请S被授权,若在后申请在优先权期限内要求专利申请S的优先权,则该在后申请将再次被授权,这违背了专利法规定的禁止重复授权原则,因此,专利申请S被授权之后,在后申请应该不得再要求专利申请S的优先权 。
然而,专利法规定:发明专利申请经过专利局初步审查、实质审查均未发现驳回理由的,实用新型或外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,专利局将发出“授予专利权通知书”和“办理登记手续通知书”,通知申请人办理登记手续 。申请人按期办理登记手续的,专利局将授予专利权、颁发专利证书(含授予专利权决定),并同时予以公告;专利权自公告之日起生效;期满未办理登记手续的,视为放弃取得专利权的权利 。从专利法规定可以看出,即使申请人收到专利局针对专利申请S的“授予专利权通知书”,只要申请人未办理登记手续,专利申请S仍然处于未授权状态,此时,申请人仍可以提交在后申请要求专利申请S的优先权 。
通过上述评述,笔者得出如下结论:
1、对于发明专利或者实用新型专利,在后申请必须在在先申请提出之日起十二个月内提出,对于外观设计专利,在后申请必须在在先申请提出之日起六个月内提出,且外观设计专利只能享有外国优先权,不能享有本国优先权 。
2、可作为优先权基础的在先申请与在后申请的申请人必须相同 。
3、可作为优先权基础的在先申请必须是首次申请,或者是符合如下条件的在后申请:与该在后申请具有相同主题的在先申请未公开以及未遗留任何权利问题,并且在该在后申请提出之前已经被放弃、被撤回或者被驳回;该在先申请并未被要求优先权,即未作为优先权的基础 。
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