婚内出轨行为不触犯法律，属于道德方面的范畴，但如果出轨方与他人以夫妻名义共同生活，则涉嫌构成重婚罪，如果只是偶尔出轨则仅属于道德问题，不构成犯罪，不能起诉他和小三 。如因出轨起诉离婚的，可要求对方承担过错赔偿责任 。
【法律依据】
《婚姻法》第四十六条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
【老公出轨我可以起诉他和小三吗-】（四）虐待、遗弃家庭成员的 。
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