很少有双边投资协定包含一般例外 , 或包含类似GATT和GATS贸易协定项下所规定的一般例外条款 。一般例外条款通常规定 , 只要措施不是武断的或歧视性的 , 协定不会阻止缔约方采取或强制执行这些措施以保护人类生命或健康 。在可能的情况下 , 针对COVID-19所采取的措施 , 各国可能会援引此类一般例外条款 。
近期的投资协定规定了更为具体的例外条款 , 其明确针对合法公共福利目标(包括公共卫生在内)的非歧视性管理措施不构成间接征收 。例如 , 《加拿大欧盟贸易协定》(CETA)规定 , 为保护合法的公共福利目标(包括公共卫生在内)而制定和实施的非歧视性管理措施 , 除非在“罕见情况”下 , 否则不构成间接征收 。此类规定可能将保护东道国免受间接征收仲裁请求的影响 , 但在违反投资协定的其他条款时则可能无法适用 。
有些投资协定则有着更进一步的规定 。例如 , 近期的《中澳自由贸易协定》(China-Australia Free Trade Agreement)规定 , 为合法公共福利目标所实施的非歧视性措施…不应当成为投资者仲裁请求所针对之对象 。诸如此类的条款可能使东道国就针对COVID-19的措施免责 。
国际习惯法项下的抗辩
国际习惯法抗辩理由不在投资条约或协定项下 , 主要在《国家对国际不法行为的草案》项下进行了具体规定 。尽管相关投资协定继续适用 , 但是只要引发抗辩事由的事实继续存在 , 东道国将一直得以免责 。
国际习惯法项下包括六种排除不法行为情形 , 其中三种可能与针对COVID-19所采取的措施相关:
不可抗力
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