刑事诉讼法解释新旧对比 刑事诉讼法高法解释( 四 )


从比较研究看,在“利害关系”以外,以司法偏颇(偏见和偏袒)提出回避申请,是各国通行的回避理由 。典型如英美法系的美国,对陪审员,控辩双方可提出一定数量的“无因回避”,即不说明原因即可申请回避置换陪审员 。这也是普通法重罪审判的一个特点 。而申请法官回避,则需提出理由 。回避理由通常规定在某一法律或法院规则之中,其中可能包含一些具体的情况,如法官和被告人、律师,或被害人之间存在亲属关系,但更多规定是指向可能产生偏见的情况,如法官表现出明显的好恶,致使公正审判无法进行下去 。而在成文法系的德国,刑事诉讼法规定了两种形式的法官回避,一种是《刑事诉讼法》第22、23条规定的“法定回避”,理由包括法官与案件有利害关系、亲属关系、角色冲突,以及“参与先前程序”等 。另一种回避为第24条规定的“申请回避” 。即“可因担心产生偏袒的原因而回避” 。不过,提出此种回避,“应有足够的理由质疑法官的公平性” 。意大利《刑事诉讼法》第36条第1款对回避理由的规定较为全面细致,包括不同情况下的利害关系、亲属关系、亲近关系、角色冲突,还包括“他在行使司法职务以外针对诉讼对象出过主意或者发表过自己的意见”“在他或其近亲属与一方当事人之间存在严重的敌视关系” 。这些理由是法官自行回避理由,也是当事人申请回避的理由 。此外,第36条第2项还增加一个理由,“如果法官在其行使职务期间并且在判决宣告以前不正当地针对被指控的事实发表过自己的确信观点”,当事人可以要求法官回避 。
从司法实务看,将可能影响公正处理案件的“其他关系”,限缩为“其他利害关系”,因此禁止以司法者的仇视、歧视、偏见、先入为主、故意违法办案等情形作为回避理由,不利于维系司法的程序公正、实体公正及外观公正 。例如,2014年湖北咸宁中院审理并广泛报道的刘汉黑社会性质组织犯罪案件 。审判开庭时,刘汉以某公诉检察官讯问他时有谩骂语言,不可能公正对待他为由,要求其回避 。此一申请实已由辩护律师在庭前会议中就代其提出,检察机关当时并未正面回应辩护律师的请求,但在开庭时,该检察官未出庭 。刘汉当庭提出申请后,审判长即提醒刘汉,他所要求回避的检察官并未出庭 。刘汉提出的回避理由是否有事实根据此处不论(该检察员未出庭可能只是因为检察机关避免程序问题上的法庭纠纷),但此例中的回避理由不属于“其他利害关系”,也不符合其他法定回避情形,如依《解释》,该请求可由法庭即时驳回 。但从《刑事诉讼法》关于回避规定的原意,以及维护司法公正、保证公民程序权利的必要性看,类似理由应作为提出回避可允许的理由 。陈永生教授在分析顾雏军案的回避问题时,也提出如果确有根据的故意违法办案,可以作为回避理由 。
应当承认,《刑事诉讼法》第29条规定的妨碍案件公正处理的“其他关系”较为笼统,实践中不便操作,有必要通过司法解释作出一些便于操作的具体规定 。但如《解释》第27条第5项的规定,违背立法原意,重复规定“利害关系”,从而否定利害关系外的“其他关系”,则是不适当的 。
(三)是否应当赋予合议庭当庭驳回不属于法定情形回避申请的权力
在法律规定的法律决定机制之前设立一个形式审查程序,避免不符合法定缘由的事项进入法律处置进程,可以提高效率并保障法律程序的严肃性 。而从司法实践看,也有一定的现实需求 。如回避问题,有的案件,被告人或其辩护人仅因法官或检察官表现出对其不支持或不配合的态度,就对其提出回避申请,虽然可以经法定审查决定程序将其驳回,但妨碍诉讼效率,有时还可能助长滥用权利 。因此,此项形式审查制度在实践中对于提高诉讼效率,防止滥用回避权利,有一定的积极意义,法官们也经常在实践中使用 。

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