保证和担保的区别举例 保证合同和担保合同的区别( 二 )


(二)保证合同的特征
1.从属性
保证合同的从属性,是指保证合同的成立、效力等均从属于主合同 。一般根据两个合同之间的主从关系,可以将它们区分为主合同与从合同 。主合同是指可以单独存在的合同,而从合同就是以其他合同的存在为存在前提的合同 。保证合同与其所担保的主债权债务合同的关系是典型的从合同与主合同的关系 。
具体来说,保证合同的从属性体现在以下几方面:
(1)成立上的从属性
保证合同是为担保主债务的履行而订立,只有主债务存在时,保证合同的存在才有意义 。因此,保证合同的成立以主合同的存在为前提 。一般情况下先有主合同的存在,而后有担保合同,在具体表现上可以是二者同时订立,或主合同在先,保证合同嗣后订立 。
当然,当事人可以约定就附条件的债务或将来发生的债务提供担保,最高额担保就允许保证人对将来发生的、现时并不存在的债务提供担保 。简单来说,只要将来债权已可得特定,或发生确定债权的原因事实在保证合同成立之时即已存在且数额预定,即不违背从属性 。
(2)范围上的从属性
保证债务的范围取决于主债务,并应当从属于主债务的范围 。
具体而言,一方面,保证人承担的债务不应超过主债务人所承担的债务范围 。如果保证人承担的债务范围超过了主合同债务的范围,应将其保证责任的范围缩减至主债务的范围 。保证合同旨在担保主债务的履行,不得给保证人强加其他责任 。另一方面,如果约定保证债务的利息高于主债务的利息的,应将其范围缩减为主债务的利息 。因此,保证人和债权人约定的保证债务可以小于或者弱于主债务 。
根据新担保司法解释第三条的规定,当事人对保证责任的承担约定专门的违约责任,或者约定的保证范围超出债务人应当承担的责任范围,保证人可以主张仅在主债务人应当承担的责任范围内承担责任 。保证人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围,保证人向主债务人追偿,主债务人可以主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任;保证人可以请求债权人返还超出部分 。
此外,根据民法典第六百九十五条的规定:“债权人和债务人未经保证人书面同意,协商变更主债权债务合同内容,减轻债务的,保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任 。”“债权人与债务人对主债权债务合同履行期限作了变更,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响 。”因此,债权人与主债务人协议变更主合同,扩张主债务的范围时,保证债务范围不因此而扩张;缩小主债务范围时,保证债务的范围也随之缩小 。这一规定也是保证债务从属性的体现 。
(3)效力上的从属性
保证合同的效力应当从属于主合同的效力 。所以,当主合同无效或者被撤销时,保证合同也失去效力 。因此,主合同无效,则保证合同绝对无效;保证合同无效,则不影响主合同的效力 。
根据新担保司法解释第二条的规定,当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同,或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任,该有关担保独立性的约定无效 。主合同有效的,有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力;主合同无效的,法院应当认定担保合同无效,但是法律另有规定的除外 。
(4)处分上的从属性
在主从关系之下,主债权人与保证债权人属于同一人,因此,保证债权不能与主债权相分离而单独转让或者作为其他债权的担保 。据此,保证债权应与其担保的主债权共同处分,主合同权利、义务的转移,原则上导致保证合同所生权利、义务的转移 。此即所谓保证在处分(转移)上的从属性,又称担保的随伴性 。

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