不予行政处罚应如何理解 行政处罚法实施细则( 三 )


四、对“发现违法行为”的理解——观点之三
第三种观点的关注点并不在“发现”违法行为的主体,而在对“违法行为连续或继续”的理解上 。简单来说该观点认为:只要不合格商品仍在市场流通销售(可能)带来不良后果,且厂家明知不合格却未进行召回,即使厂家未继续生产不合格品,仍可以认定厂家“生产不合格产品违法行为”一直处于连续或继续状态 。支撑该观点的主要论据有:1. 最高法行政审判庭答复原国土资源部《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》(〔1997〕法行字第26号)中“对非法占用土地的违法行为,在未恢复原状之前,应视为具有继续状态,其行政处罚的追诉时效,应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定,从违法行为终了之日起计算;破坏耕地的违法行为是否具有连续或继续状态,应根据案件的具体情况区别对待”;2. 原国家版权局版权管理司答复某省局《关于行政处罚时效的答复》(权司〔1999〕76号)中“二、对于剽窃行为的终了,我们理解:剽窃行为发生之日,并不是其停止之时,剽窃者剽窃他人作品的目的是为了出版发行,剽窃物的出版发行应视为剽窃行为的继续,只要剽窃物还在出版发行,其违法行为就没有终了,只有当剽窃物停止了出版发行,才视为剽窃行为的终了;3. 原国家环保总局《关于如何认定建设单位违法行为连续性问题的复函》(环发〔1999〕23号)中“建设单位未按国家规定在可行性研究阶段报批环境影响报告书…即擅自建设的,其行为违反了建设单位进行环境影响评价的法定义务;在其依法履行环境影响评价义务之前,其行为应被视为违法行为处于连续或继续状态”;4. 原国家工商行政管理局《对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》(工商企字〔2000〕第176号)中“属于违反本条规定的违法行为,即应依法处理 。如违法的公司自行纠正其违法行为,并达到了《公司法》规定的条件,且自该纠正行为之日起超过二年的,则不应再追究其违法行为” 。
上述答复时间集中在上世纪末,体现了“某违法行为已经实际发生之后,如果该行为(或行为后果)尚未被纠正,则可以视为该违法行为一直连续或继续”的原则,第三种观点似乎有一定道理 。但经查4份答复中后2份早已被主动宣告失效,特别是对应第3份批复,原环保部在2018年专门发布了《环境保护部关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见(环政法函〔2018〕31号)》,对“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限重新作出不同规定,即“根据行政处罚法第29条规定,‘未批先建’违法行为的行政处罚追溯期限应当自建设行为终了之日起计算 。因此,‘未批先建’违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的,环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定,不予行政处罚”,同时宣告旧复函失效 。
其实仔细看看最高法1997年那份答复,已明确将“非法占用土地”和“破坏耕地”两种违法行为区分,认定前者未恢复原状属于连续状态,但后者是否属于连续需要结合案情,即针对不同违法行为不存在统一原则,而要个案分析 。所以笔者认为,不能简单地凭“不合格商品仍在销售造成不良后果”来认定生产不合格产品行为一直处于连续或继续状态 。2018年之前原质检负责生产领域的产品质量监督,原工商负责流通领域的商品质量监测,因为所属环节、实施主体和监管部门都不同,所以一直以来“厂家生产”和“商家销售”天然地被分隔为两类违法行为,各自独立且相互牵连影响较少;合并后目前大原则还是尊重历史传统,所以不宜对上述分环节认定的做法作出突破 。

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