2.恶意说假设
若采取恶意说，则新商标第59条第3款中的“ 有一定影响” 指的是商标注册人明知或应知在先商标使用人的使用，其法律后果是“注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，即在先使用人继续享有在原适用范围内使用该商标的权利，但是，恶意注册人仍可享有和使用该注册商标，并且有权要求在先使用人附加适当区别标识 。第59条关于恶意注册人的权利的肯定与新商标法第32条不得恶意抢注的规定产生冲突 。依据第32条，于在先使用人之后申请该商标注册的恶意注册人的注册申请应该不予注册或者应予无效 。
新商标法第59条第3款规定属于民事诉讼中主张的在先使用抗辩权，产生在先使用人只能在原适用范围内使用该商标且可能附加区别标识的义务;而依据新商标法第32条，在先使用人可通过行政程序，是已被恶意注册的商标被宣告注册无效，从而自己重新注册，继续自由使用该商标 。对于驰名商标而言，在先使用该商标的一方基于自身利益，更倾向于采用行政程序以维护自己全方位自由的驰名商标使用权 。而在后注册的恶意注册方则倾向于尝试民事诉讼的方式，将在先使用方的使用权限制而达到自己合法利益甚至隐性的不当利益 。经常出现的现象可能就是，恶意注册人提起诉讼，而在先使用人申请诉讼中止，进而申请行政程序解决问题 。这种诉讼途径最终都是促使当事人通过行政程序的途径来解决争议 。所谓的在先使用抗辩实质上仅仅是启动行政程序的一个引子，散失自身的独立价值，从而降低了民事诉讼的效率 。
此外，若恶意注册人提起民事诉讼，而驰名商标在先使用人申请中止诉讼程序而申请行政程序，法院由于拒绝中止在先使用人的中止请求，从而判决在先使用人只能在原先使用方位内使用;同时，商标局或者商标评审委员会作出宣告恶意注册人注册无效的行政决定 。此时，法院的判决得不到执行从而陷入尴尬境地，损害司法权威 。笔者认为，在肯定当事人通过行政程序解决此争议之时，立法也应赋予法院在认定恶意注册的事实上，依照法定程序，做出此恶意注册行为无效的判决，交予工商局宣告 。
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