2021年哺乳假再次调整 哺乳假可以一次性休吗( 四 )


依照新法优于旧法原则,本文仅就《劳动合同法》的规定进行探讨 。
如上所述,用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除与“三期”女职工的劳动合同,那么,此处两条规定是以什么为内容呢?在信春鹰阚珂主编的《劳动合同法释义》中,分别将《劳动合同法》第40条、第41条定义为“无过失性辞退”和“经济性裁员” 。
1.不得以无过失性辞退解除劳动合同
所谓无过失,是指劳动者没有主观上的过失,客观上无法完成正常的工作任务,或者客观情况发生重大变化导致劳动合同无法继续履行的情形 。《劳动合同法》第40条规定了三种情形,分别是:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议 。当这三种情形出现时,对于非“三期”女职工来说,用人单位是可以单方面解除劳动合同的,但是,用人单位不得依据本条规定解除与“三期”女职工的劳动合同 。
非常重要的是,这三种解除劳动合同的情形,属于绝对情形,而不是相对情形,该条未有类似“法律、法规规定的其他情形”这样的兜底性条款,用人单位和劳动者皆不能在此三种情形之外加以扩大解释 。
2.不得以经济性裁员解除劳动合同
所称的经济性裁员,指的是企业由于经营不善等经济性原因,需要一次性解雇多个劳动者的情形 。经济性裁员是法律赋予用人单位单方面行使劳动合同解除权的主要方式之一,乃是企业经营自主权的体现 。当用人单位遇到《劳动合同法》第41条规定的经营困难情形并符合裁员条件时,用人单位可以行使裁员权利,在法律规定范围内一次性裁减多名劳动者 。但是,用人单位不得对“三期”期间的女职工进行裁减,旨在让“三期”女职工得到更好的劳动条件保护 。
3.劳动合同期满,需续延劳动合同至“三期”期满
《劳动合同法》第44条规定,“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的 。”第45条规定,“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止 。”亦即为,当用人单位与“三期”女职工签订固定期限劳动合同期满时,用人单位不得立即终止该劳动合同,而需续延至“三期”情形消失,即婴儿满一周岁 。[案例]合同到期前一天发现怀孕休息被开除 法院:女职工孕期劳动关系受保护应顺延
在劳动合同马上就要到期时,员工王兰发现自己怀孕,根据她的身体状况医生开具病假单,并建议其休息 。就在张兰休息以后重新回单位准备上班时才知,单位竟然以严重违反厂规、厂纪将其开除 。不服单位的开除决定的王兰把单位诉至法院 。最近,法院一审认为,女职工孕期劳动关系受法律保护,于是依法判决被告单位恢复与王兰之劳动关系 。
4.法律、法规都规定了女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位不得解除劳动合同 。但“三期”女职工有下列情形之一,用人单位仍可终止劳动合同 。用人单位也可以解除劳动合同:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(4)被依法追究刑事责任的 。
非常重要的是,在实务当中,有许多用人单位和劳动者,对女职工“三期”保护的认识存在一定程度之误区,认为女职工在“三期”期间,就等于说拿了“免死金牌”,无论在任何情况下,用人单位都不能终止或解除劳动合同 。事实上并非这样,国家实行对“三期”女职工的特殊保护,是有一种限保护,而不是没有限度的保护,仅仅在出现上述情形时,用人单位才不得终止或解除劳动合同,除此之外,“三期”女职工并没有其他特权 。比如,当“三期”女职工在试用期间被证明不符合录用条件时,或者严重违反用人单位的规章制度时,用人单位是可以单方面解除劳动合同的 。与此同时,法律法规仅仅规定了用人单位不得单方面终止或解除与“三期”女职工劳动合同的强制性义务,并没有规定“三期”女职工不能与用人单位解除劳动合同,“三期”女职工享有与其他劳动者同等的法律法规赋予的劳动合同解除权利 。《劳动合同法》第36条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同 。从以上规定可知,协商解除是法律赋予用人单位与劳动者的法定权利,只要双方协商一致就可解除劳动合同,并不附带任何条件 。

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