律师可以有所作为的,主要集中在第二步的举证责任分配环节 。因为在这一环节,举证责任在双方的界线是模糊的、不稳定的 。法官的自由心证是法官的内心确信及价值判断的形成过程,会受到举证规则之外的多重因素的影响,律师可以从该部分着手对法官产生影响 。试举两个例子:
1、当事人举证能力因素 。
当事人按照举证责任分配的一般原则本应负担某项举证义务,但基于一方当事人相对于对方在交易中所处的弱势地位等客观原因,导致该当事人在客观上难以完成该项举证义务,律师可在上述部分着力论述,请求法官适用公平原则、诚实信用原则来调整举证责任的分配 。在一起浙江某建设公司起诉北京某建设集团建设工程施工合同纠纷一案中,双方就工程增量是否存在发生争议,按照一般原则,原告应就存在工程增量及具体的工程量负担举证责任,但该案另存在一个特殊情节,双方在交接楼栋的过程中发生被告雇佣人员强抢原告办公场所财物的行为,后公安机关介入此案,对被告参与此事的相关人员进行了处理 。此事件造成了原告客观上难以从书证上完成存在工程增量的举证 。
在案件审理中,原告律师通过努力向法官强调该项事实,引起法官对该事实的高度关注,并通过申请法庭向公安机关调查,查明确实存在相关施工资料被抢走的记载 。结合该客观情节,法院最终在原告从实物指明工程增量范围的基础上,将举证责任分配于被告,由被告来举证证明原告所提出的工程增量系由原告之外的其他单位或人员负责施工,而被告无法完成举证,最终取得了胜诉的结果 。
2、双方之间的特殊交易习惯因素 。
交易双方之间基于以往合作形成的交易习惯或当地行业普遍使用的习惯可起到破除一般交易规则下举证责任的效果 。在一般交易规则下陷入举证困难时,律师可着力于证明特殊交易习惯的存在来影响法官分配举证责任,打破僵局 。比如,在一起买卖合同中,买方将一笔货款付给了案外人,而没有直接付给卖方,卖方在庭审中否认该笔款项系买方向其支付的货款 。按照一般原则,买方需要证明其付款给案外人的款项就是涉案的案款,在买卖双方没有就此书面约定的情况下,买方要完成该项举证责任是很困难的,败诉的风险非常大 。但如果买方律师能实现证明在买卖双方之间存在这么一项交易习惯:即买方在之前多次类似交易中,都是以把货款支付给案外人的形式来完成付款义务,那么就可以促使法官考虑这一交易习惯对买卖双方的约束力,而把举证责任分配到卖方一方,即卖方需证明其与买方在本次交易中对付款方式另有专门约定,足以推翻该项交易习惯,否则由卖方承担举证不能的责任 。
类似因素还可以包括涉案法律关系、双方专业水平差异等,因个案不同,只可总结,难以穷尽,但都是通过对法官的自由心证产生影响,起到破除证据格局,改变胜败走向的奇效 。
影响法官的司法观点法官的司法观点是指法官对案件的裁判观点,可以直接物化到判决书的本院认为和判决主文部分中 。法官的司法观点体现出普遍性和个体性两个特点,所谓普遍性是指全国范围内或某一地域内的法院对某类型案件的共识,比如最高法院会就某一类型化法律问题的解决出具答复、批复,就裁判实务发布公报案例、指导案例进行判例指导;各地法院会就辖区内的某些突出、普遍类型化司法实务问题出具指导意见、会议纪要等;目的是促进在类型化问题上裁判尺度的统一 。所谓个体性是指每一个法官作为个体,会对法律适用、案件事实有自身独特理解的主观认识,每一个案件作为个案,又会有自己区别于同类型案件的特殊性 。二者之间常有冲突 。造成这种冲突的原因主要有如下:
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