对于“类似”商品的认定，则较有争议 。《商标司法解释》第十一条第一款规定，“《商标法》第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品” 。该条司法解释实际上扩大了商标局商品分类表确定的类似商品范围 。商标局对于类似商品的认定主要以商品分类表为依据，司法实践中，法院将分类表作为认定的参考依据，商标局的标准和司法解释的标准均适用的场合下，可能会得出不同结果 。
法官认定何为“类似”商品不仅从用途、销售渠道、是否造成相关公众混淆等方面着手，还需要将自己置身于特定领域的消费群体认知水平中去判断 。但法官不是每个领域的专家，对于一些冷门行业或专业性较强领域的商品并不具有等同的认知度 。即使诉诸于鉴定中心，从鉴定的报告中提取出所需要素也依赖于法官的专业素养 。所以，笔者认为，对于一些难以用普通消费者眼光去判别的商品，可以采纳商标局的是否为“类似”商品判定标准，即主要从商品分类表出发，结合商品的效能、用途做出判断 。对于不为普通消费者所熟悉的商品，一般以该商品的说明书所记载功能、用途为确定依据 。
三、侵权判定：溢出使用商标行为需区别对待
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题》中明确规定原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理 。上述司法解释表明，注册商标超核准范围使用的，不应视为对注册商标的使用，因此，其无需相关主管部门对两个注册商标之间是否产生权利冲突进行处理，人民法院可以依据商标侵权的基本原则，径行判断被控涉嫌侵权标识是否构成商标侵权 。在与他人注册商标相同或近似前提下，超出核定的商品范围使用商标，法院这样的行为该如何定性？是否一定构成侵权，侵犯相同或类似商品上他人商标专用权？实务中有两种不同观点 。
笔者认为，应根据案情的事实情况来决定适用哪一条原则 。第一种观点显然有利于打击恶意超出商品核准范围使用注册商标行为，但是很可能将一部分无侵权故意、侵权事实不明显的商家纳入打击范围，不符合利益衡量原则和公平原则 。在做商标权侵权判定时，不能仅仅将事实和法条一一划等号，而要从权利限制原则（即防止权利滥用原则）、商标权背后的经济价值等多角度权衡、思考 。特别是当一件商品可能和被控侵权的商家核准使用的商品更为接近时，则没有理由将他人的商标禁止权扩大至该件商品上 。商标禁止权不能被滥用，不能无边际扩大 。再者，每件商品上注册使用的商标都包含了商标禁止权内容，由于商标禁止权界定上的模糊性，不同商标的商标禁止权间可能存在交叉部分，若将交叉部分直接归入侵权，很可能导致权利的滥用，利益的失衡 。
综上，笔者认为，遇到此类型案件时，应慎重地对被控侵权的商品进行判定 。一般情况下，当被控商标、标识属于注册商标超范围使用情形，且该种使用属于与权利商标核定范围的相同商品上使用相同商标的，则应当认定被控商标、标识的使用构成商标侵权 。当被控商标、标识属于注册商标超范围使用情形，而该种使用属于与权利商标核定范围的相同商品上使用相似商标的，或者类似商品上使用相同商标的，或者类似商品上使用相似商标的，则应以市场混淆为指针，采用“更接近”的判断方法，合理划定权利商标的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界 。当然，若原告商标具有一定知名度，且被告在其他方面有较为明显的侵权行为，搭便车意图显而易见，可以认定有侵权故意，恶性程度较大，不需判定谁更接近，即可采用强保护原则，认定其构成侵权 。
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