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建筑能否注册为商标？( 三 )

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四、建筑注册为立体商标的条件

建筑注册为立体商标的条件有两个:一是显著性;二是非功能性 。

1.显著性

对立体商标的判定标准与普通商标一样的,最主要的是能不能与其他人提供的商品或服务相区别,但不一定要有新颖性 。

建筑立体商标是一种服务商标,对其显著性的要求低于商品商标 。美国专利商标局在2000年8月15日发布了2000年第二号审查指南(NO.2-00),其核心变化就是,对商品外形商标和包装外形商标实行区别对待 。对商品外形商标的显著性问题,实行更加严格的审查标准 。至于包装外形,则应根据该外形是否能够直接区别商品的出处,决定其是否具有内在显著性:如果具有内在显著性,则予以注册;否则就必须象产品外形一样,在提供“第二含义”的证据后,才能取得注册 。

对建筑立体商标的显著性的判断主要有两点:一是不能是通用或常有的形状,比如现在常见的“火柴盒”式建筑;二是能否识别商品来源,即具有识别性 。如果消费者直接认为该外形足够独特,可以表示服务的出处,则说

明该外形具有内在显著性 。

2.不具有功能性

立体商标和平面商标相比,它与商品或服务无法分离 。由于立体商标一般具有实用性,一个纯粹功能性的物品或其外形,可以通过专利来保护,并最终进入公有领域,但将其注册为一个可以无限续展的商标,允许某人独占商品或者其包装的外形,其他人将不能在该商品上使用该外形,从而造成对该外形事实上的垄断 。其后果是:规避外观设计法或发明专利法,妨碍竞争者自由使用,会使一些人在市场上垄断或独占某些通用的或属于公众领域的东西 。

具有功能性的建筑能否注册为商标?

在以产品形状和以建筑物、车辆、包装以及容器等诸如此类的形状申请商标时,是否能获得商标权的保护,用“功能的”和“非功能的”的术语加以区分 。但是在分析物品的形状能否获得商标的保护方面是不充分的 。实际上,“功能的”和“非功能的”的术语在考察一个三维标志能否获得商标权,已经通常被用来指示法律后果:如果形状是“功能的”,就不能作为商标获得保护,其他人可以复制它;如果形状是“非功能的”,可以得到商标权的保护,其他人不能复制它 。因而,功能性分为两种,一为事实上的功能性(de facto functional);一为法律上的(de jure)功能性 。

法律上的功能性,是指不能被垄断独占的形状在本质上是具有实用性 。如果从实用性角度考虑,该形状首先是功能性的,该形状本质上就具有实用性,本质上实用性形状是从来不能作为商标得到保护 。因为,授予这样的形状以商标权的保护,就剥夺公众模仿它并享有由此带来的利益 。事实上的功能性(de facto functional)的形状指虽然有实用性的特征,但是可能授予或不授予商标 。事实上的功能性(de facto functional)的形状有两类:一类是由于公共政策的原因,从来不能得到保护;一类由于具有任意性,可以得到保护,法律没有授权公众有权抄袭它,即使它们履行一个附带的功能 。

所以必须认识到,一个形状可以是事实上的功能的形状,即使在很多方面具有有实用性的特征,如有利于物品的使用、耐用、效能,或者改善用途、作用、性能、设备,或者方便加工、包装或利用物品,或者有装饰性,或者有利于物品的销售,或者是制造过程的结果等,但是并不必然是本质上的实用性,毕竟每个三维物体都要履行一定的功能 。同样,虽然建筑在表面上具有功能性,但是仍然能够作为商标得到法律的保护 。

把建筑作为商标保护,为了保证自由竞争,必须平衡两个方面利益:一是保护生产者的劳动利益,防止消费者对商品或服务的来源因欺骗而被蒙蔽;另一方面,鼓励有效竞争,保护公众有权复制和利用不享有专利的实用新型,并享有由此带来的利益 。

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